Lütfi Bergen

HUKUKUN YARARLARI ARAYIŞI

Lütfi Bergen

Muhammed Tâhir bin Âşûr, âlimlerin saf yarar ve saf zarar halini istisnaî saydıklarını belirtir. Çünkü olaylara iki kişi arasındaki ilişki olarak bakılması gerekir. Bazı zararlar zayıflığı dolayısıyla başına iş gelen şahıs tarafından algılanamaz, bilinemez. Bunlar yok sayılırlar. Örneğin komşunun bahçesindeki ağacın yaprakları sizin bahçenize düşmektedir. Yaşlı bir kadın sizden çantasını belli bir mesafeye taşımanız konusunda yardım beklemektedir. Bu varsayımlarda ‘zarar' varsa bile zarara uğrayan kişiye etkisi bulunmamaktadır. Bazı zararlar ise yararlarıyla birlikte ortaya çıkmaktadır. Arkadaşının davetine icabet eden şahıs ikram edilen çorbaya bir bedel ödemeyerek yarar elde etmiş olsa bile, gidiş – dönüş yolculuk ücreti bakımından zarara uğramıştır. Bu ihtimallerde yarar ve zararın vasfedilmesi problemi bulunmaktadır. Âşûr, yarar – zarar sınırının belirlenmesi anlamında beş durumdan bahseder:

1) Yarar veya zararın gerçekleşmiş (muhakkak) ve sürekli (muttarıd) olması gerekir. Gerçekleşmiş yarar, meselâ havadan ve güneşin ışığından istifadede başkasına zarar vermenin söz konusu olmadığı durumlardır. Gerçekleşmiş zarar ise, meselâ anız yakan çiftçinin ateşi söndüremeyip komşusunun ekinini telef etmesi gibi durumdur; 2) Yarar ve zararın, zıddının yerini almadığının akıl sahiplerinin eğilim göstereceği şekilde gâlip ve açık (vâzıh) olması durumu. Boğulmak üzere olan birini kurtarmak için yeni aldığı elbisesiyle suya atlayan kişi zarar durumundadır. Fakat zararı dikkate alınmaz. Çünkü canın kurtarılması daha önemlidir; 3) Yararın sağlanması ve zararın meydana gelmesinde başkasını ikame etmenin mümkün olmaması durumu. Örneğin sigara ticaretinin kârı, sigaranın halk sağlığına ve gelirin israfı nedeniyle aile bütçesine zararları karşısında üstün değildir. Sigara kullanımı artınca, bunun yaygınlığına göre ticaretinde veya tüketiminde sınırlamaya gidilebilir; 4) Yarar veya zararın zıddıyla eşitliği kabul edilmekle beraber cinsinden başka bir şeyle desteklenmesi hali. Meselâ, kasten bir mala zarar veren kişi, onun aslını vermekle değil değerini tazmin etmekle yükümlüdür; 5) Yarar veya zararın birinin sürekli (munzabıt) ve gerçekleşmiş, ötekinin düzensiz olması. Bu duruma örnek olarak pazarlık üstüne pazarlığın yasaklanması hali gösterilir (Âşûr, 1996: 126-128).  

Âşûr, İzzuddin b. Abdisselâm'dan hareketle “Yararların en üstün olanının diğerlerinden öne alınmasıyla, zararların en üstün olanının diğerlerinden önce kaldırılması övülen bir olaydır. Hukukun yararların sağlanması ve zararların kaldırılmasındaki gayelerini araştıran, bütün bu araştırması sonucunda, bu yararın bırakılmasının ve bu zarara da yaklaşmanın caiz olmadığına dair inanç veya irfan edinir. Her ne kadar bu konuda özel bir nas (norm), bir icma veya kıyas yoksa da, hukukun bizzat anlaşılması bunu gerektirir” demiştir (Âşûr, 1996: 129-130). Âşûr'a göre yararın sağlanmasının hukuk normu haline getirilmesinde herhangi bir zararın elde edilmesi söz konusu olmadığı gibi, zararların kaldırılmasının hukuk normuyla belirlenmesinde de herhangi bir yararın kaybedilmesi söz konusu değildir. Yarar mutlaka ‘hoş gelen' (mu'lâim), zarar da mutlaka ‘hoş gelmeyen' (munâfır) ve ‘güç gelen' (meşakkat) değildir. Fakat dinen yasaklanananların hepsinde (menhiyyat) zarar vardır. Hukuk onları sıralamış ve fakihler ayrıntılandırmıştır. Salâh (yarar) bazan ‘hayır' (iyilik) ve mesfedet (zarar) da bazan ‘şer' (kötülük) olarak isimlendirilir. Âşûr'a göre hukukçular zarar mertebeleri için çok sayıda ve tutarsız isimler kullanmışlardır. Örneğin Şafiîler haram, mekruh, hilâfetu'l evla kavramlarını; Hanefîler ise tahrîm, kerâhatu't tahrîm ve kerâhatu't tenzîh sıralamasını yapmışlardır. Âşûr' hukukun yararları araması bakımından başka bir tasnife yer verir.

Yararlar kendilerinde haz bulunup bulunmamasına göre tasnif edilebilir: 1) Hazzın sağlanmasına ilişkin yararlar: İnsanların yaratılışında, meyletmelerini gerektiren hazların gerçekleşmesini sağlayan yararlar bulunur. Hukuk bu tür yararlara dair taleplerle ilgilenmez. Çünkü cibillet (yaratılış) güdüsü elde edilmesini sağlamak hukuk için yeterlidir. Bu gibi yararlarda, yararın meydana gelmesini engelleyen durumların ortadan kaldırılması gerekir. Örneğin birinin yemeğini yemesini engelleyen bir normun kaldırılması gerekir. Âşûr'un yaklaşımının aksine Batılı özgürlük teorisi, hazzın sağlanmasına ilişkin hususların hukukîleştirilmesini düzenlemek taraftarı gibidir. Toplumun tamamının üniversite eğitimi almasını talep eden norm düzeni bu kapsamda değerlendirilebilir; 2) İçinde açık şekilde haz bulunmayan yararlar: Bu ikinci kısım yararlar arasında yolların genişletilmesi, gece güvenliğinin sağlanması sayılabilir. İnsanların çoğu, umumî yararlardan gelen faydaları (menâfi), hizmetler yerine getirildiği sürece hissetmezler. Bunlar kaybedilince farkedilir. Bu tür yararlardan toplumun bir kısmı da faydalanmaz. Örneğin yatalak hasta yolların genişletilmesi yararından faydalanmadan yaşamaktadır. Âşûr'a göre hukuk bu ikinci türden yararların sağlam şekilde düzenlenmesine yönelir. Bu yararların terki ya da tecavüzü dolayısıyla hukukî müeyyideler koyar. Bu tür yararların bazılarını yerine göre herkese (a'yan), yerine göre de belli kişilere (kifâyât) gerekli kılar. Evlere sirayet eden ateşin söndürülmesinde yarar bir  gruba aittir. Kadının nafakasını karşılamak bakımından kocanın veya velisinin vazifeli olmasında da yarar bir kişiye yönelmiştir. Bu tür durumlarda yararı sağlayan fiilin ortaya konması da bir kişiye veya gruba yüklenir. Muhtaca yardım, yolcunun ağırlanması gibi durumlar, ümmetin işlerini yapanlar açısından bazı kişilere vazife yükler.

Hazzın sağlanmasına ilişkin yararlar bakımından kişilerin hazlarını tatmin etmeme hakları bulunmaktadır. Üç öğün yemek yemeyi sağlıklı yaşamanın standardı gören toplumsal eğilime itiraz eden biri bu yemek düzenini reddedebilir. Örneğin tüm hayatını oruçlu geçirmeye ahdedebilir. Bu gibi durumlar, sadece sahibine mahsus alanda kalıyorsa, çözümü öğüt vermekten ibarettir. Ama bu amel insanlara zarar vermeye başladığında çözümü zecrî yaptırımların olabileceği ifade edilmiştir. Örneğin çalışıp kazanmayı terk eden kişinin, ailesi için çalışıp kazanmaya mecbur edilebilmesi mümkündür. Buradaki yaptırım çalışmayı terk edenin karısının haklı fesihle boşanma talebinin kabulü ve mehir alacaklarının kendisine teslimi şeklinde düzenlenebilir. Anlaşılacağı üzere hakkından vazgeçme sahih bir maksat için olabilir. Bu sınır aşılırsa başkalarına zarar verdiği ölçüde tasarruf men edilebilir (Âşûr, 1996: 133-135).  

 

LÜTFİ BERGEN - TERCÜMEİHÂL

2009’dan itibaren değişik internet sitelerinde ve Hece, Hece, Öykü, İdeal Kent, Düşünen Siyaset, Opus, Değirmen, Hak-İş Uluslararası Emek ve Toplum Dergisi, Kün Edebiyat, İtibar, Granada, İştirakî, Anadolu Gençlik, Çilingir, Diyanet Dergisi, Yolcu gibi dergilerde; Yeni Şafak ve Star gazetelerinin kitap eklerinde, Star Gazetesi Açık Görüş, Al Jazeera Türk, Arkitera Mimarlık gibi mecralarda makaleleri yayınlandı. 2012’de Eleştirel edebiyat- din- iktisat ilişkilerini temel alarak yöneldiği erken dönem Cumhuriyet hikâyesi incelemelerini “Edebî Metinde Din – İktisat” başlığı ile yayınladı. “Edebi Metinde Din- İktisat” başlıklı kitap 2012 TYB Edebi Tenkit Ödülü almıştır. Basılmış Eserleri: Azgelişmişlik Üstünlüktür (1996- 2012); Ahlâk Ayaklanması (1999- 2012); İsyandan Dirliğe: Anadolu’da Yerli Olmak (2011); Edebî Metinde Din – İktisat (2012) - TYB Edebi Tenkit Ödülü (2012); Kozmosta Yerlilik- Evlerimizi Kaybediyoruz (2013); Kenti Durduran Şehir (2013); Kent-İslâm ve Kapitalizm –Şehre Yürüyelim Batı Yıkılacak- (2014); İslâmcılık Söylem ve Eylem –Bir Şiddet Eleştirisi- (2014); Medeniyet – Müslüman Toplumsallığın İnşâsı- (2014); Devlet ve Allah –AnadoluSol Bakış- (2014); İnsanın Beşinci Zindanı (2015); Bilginin Kaynağı Nedir (2015); Kalın Anadoluculuk- İsmet Özel’e Bir Cuma Mektubu (2015).

LÜTFİ BERGEN DİĞER YAZILARI

Yorum Yaz

  189780

-