21 AĞUSTOS 2017 PAZARTESİ

Lütfi Bergen

PERSONA

Lütfi Bergen

Doğal Hukuk geleneği tabiatı örnek alınca üç başlıklı sakınca ortaya çıktı: 1) Tabiatta varlıklar savaş halindedir. “Güçlü, zayıfı ezmektedir; büyük balık küçüğü yutar.” Demek ki “güçlülerin hukuku meşrudur, çünkü doğanın kanunu budur.” Bu modelde “doğal ayıklanma” mantığı işlemektedir; 2) Arı kolonisi gibi yapılarda totalitarizm egemendir. Örneğin kovanda üç sınıf vardır: Ana arı (dişi), 100-300 erkek arı, 10-80 bin işçi arı (dişi). Arı kolonisinde sadece bir kraliçe bulunur. Kovana giren yabancı varlık, işçi arılarca öldürülür. İşçiler doğuştan imtiyazlı sınıfı korumak için kovandaki bütün işleri görürler; 3) Tabiattaki diğer bir olgu da emeğin yağmasıdır. Platon'un “O halde, bizler her bir işimizi yapmada yardımcı olacak yeterli sayıda ve uygun nitelikte köle edindiğimize göre, bundan sonra yaşayacağımız yerleri tasarlamamız gerekmiyor mu?” cümlesi (Boyacı Nihal Petek, Platon'un İdeal Toplum Modelinde Köleler/Kölelik, Kilikya Felsefe Dergisi-Cilicia Journal of Philosophy, ss: 41-51, s: 11, 2014: 47) toplum modelinde açık bir biçimde kölelere yer verildiğine işaret etmektedir.

Doğal Hukuk'un “insanlar dâhil doğanın canlılara öğrettiği şey” olarak tanımlanması, Roma'da “seçkin” sayılan insanların ihtiyaçlarını karşılamak için köle sınıfın ihdas edilmesini sağlamıştı.

Bu yazıda Doğal Hukuk'un doğurduğu bu sakıncaları da gözeterek ondan nasıl yararlanabileceğimize dolaylı olarak değinmeye çalışacağım.

Roma hukukunda “şahıs” olabilmek için “insan” olmak yeterli değildir. Bugün hak ehliyetine sahip varlıkları işaret eden “şahıs” sözcüğü, Yunancadan Latinceye geçen “persona” kelimesine dayanan terimlerle ifade edilmektedir. Oysa Romalılar “persona” sözcüğü ile “insan”ı kastediyorlardı. Romalı hukukçu Gaius'un Institutiones'inde “ius quod ad personas pertinet” ifadesinde “personas”, günümüzdeki anlamda “kişi”, “şahıs” değil “insan” demekti. Roma hukukunda ius civile'ye (yurttaş hukuku) göre kişi sayılmak için persona yani insan olmak yetmemekte, bazı status'lara da sahip olmak gerekmekteydi. Bir personanın hukuk düzeni içindeki yerini belirleyen status'lar, status libertatis (hürriyet durumu), status civitatis (vatandaş-yurttaş durumu) ve status familiae (aile durumu) olmak üzere üçe ayrılmaktadır. Köleler hak ehliyetine sahip değillerdi.

Status libertatis (hürriyet durumu): Bir personanın hür veya köle durumudur. Roma hukukunda hak ehliyetine sahip kişi “hür persona” idi.

Status civitatis (vatandaş-yurttaş durumu): Roma'da hürler de vatandaş (yurttaş) ve yabancı diye ikiye ayrılıyordu. Yabancılar hak ehliyetine sahip değillerdi.

Status familiae (aile durumu): Roma vatandaşları (yurttaş) da aile içinde iki farklı statü içinde duruyorlardı. Baba hâkimiyetine (patria potestas) deniyordu. Baba hâkimiyetine tabi kişinin statüsüne (alieni iuris) denmekteydi. Patria potestas altında olan kişilerin hak ehliyetleri kısıtlıdır. Bir de kendi hukukuna tabi, kendi kendisinin hâkimiyeti altında persona vardı. Bunlara (sui iuris) deniyordu. Roma'da vatandaşlık hukuku (Ius Civile), aile babası (pater familias) ve ona bağlı (onun egemenliği altında) kişilere göre oluşturulmuştu. Aile fertlerinden bir erkek, aile babası öldüğünde “alieni iuris” durumundan, “sui iuris” durumuna geçerek kendi patria potestasını kuruyor ve “Baba” oluyordu. Kadınların ise “aile babası” durumuna geçmeleri söz konusu değildi, onlar “aile” kuramıyorlardı.

Türk Hukuk sistemi Roma'daki hukuka benzer şekilde önceki kanunda (743 s.  MK m.152/1), evlilik birliğinin reisini  “koca”  olarak tayin etmişti. 4721 sayılı TMK ise evin reisini koca (erkek) olarak kabul etmemiştir. Artık evlilik birliğinin reisini belirleyen bir kanun hükmü yoktur. Bilakis birliği eşlerin beraberce yöneteceği öngörülmüştür  (4721 s.  MK m.186/11). Bununla beraber Türk Medeni Kanunu'nda Roma hukukunda görülen yapıya benzer “aile kurma”yı yani “aile babası” (pater familias) statüsü oluşturmayı mümkün kılan hükümler bulunmaktadır. 4721 sayılı TMK'nun 367-369 arası hükümleri buna imkân vermektedir. Diğer değişle “kan hısımlığı” yanında “akdî hısımlık” yani “sözleşmeye dayanan hısımlık” kurma imkânı bulunmaktadır:

TMK (4721) MADDE 367- Aile hâlinde yaşayan birden çok kimsenin oluşturduğu topluluğun kanuna, sözleşmeye veya örfe göre belirlenen bir ev başkanı varsa, evi yönetme yetkisi ona ait olur. Evi yönetme yetkisi, kan veya kayın hısımlığı, işçilik, çıraklık veya benzeri sebeplerle ya da koruma ve gözetme ilişkisi içinde ev halkı olarak bir arada yaşayanların hepsini kapsar. TMK MADDE 368- Birlikte yaşayan kimseler evin düzenine tâbidir. Bu düzenin kuruluşunda ev halkından her birinin yararı adil biçimde gözetilir.

Türk hukukunda bu maddeler (4721 s. TMK 367-369) ailenin tanımlanmamasının gerekçesi olarak da kabul edilebilir. Toplumsal, siyasal, ekonomik nedenlerle aile hukukunun alanı, biyolojik sınırlandırmanın dışına taşabilecektir. Kan bağı dışında birtakım hukukî ilişkiler TMK 367'de sözleşme, örf, işçilik, çıraklık, kayın hısımlığı (evlilikle olan hısımlık) kapsamında “aile hukuku” içine alınabilecektir. Fakat yine de ailenin tanımlanmamasını bir “kaos durumu” saymaktayız. Mevcut mevzuatla “aile” korunamamakta, topluma karşı işlenmiş suçlar hakkında da “sorumlu” bulunamamaktadır. Roma hukukunda “Aile evladı statüsü”nde olmanın yaşla ilgisi yoktur. Çocukları-torunları olan bir kişi bile eğer babası yaşıyorsa ya da “aile evladı: alinei iuris” statüsünde ise hürriyetini ve yurttaşlığını muhafaza etmekle beraber özel hukuk bakımından “şahıs” (kişi) sayılamaz, hak ehliyetine sahip olamazdı.

Görüleceği üzere Doğal Hukuk, yazımın başında işaret ettiğim üç sakıncaya [1- Toplumsal ayıklanma-Güçlülerin güçsüzleri ezmesi, 2- Totalitarizm, 3- Köleci toplum] rağmen “suçun sorumluluğunu yüklenecek topluluğu” belirlemek açısından önemli araç gibi görünüyor. Bu hiç tartışılmadı: Medine Vesikası'nda her insan (persona), bir “aile”ye bağlanmıştı.

Doğal Hukuk teorisyenleri, “Hukukun kaynağı Doğa'dır ve evrensel/ değişmez bir nitelik taşır. Sadece olgulardan hareket ederek, değer dünyasını tanımayan, hak-hukuka erişemez” diyorlar.

Bir Müslüman olarak [Hukukun kaynağı “Doğa”dır] önermesine katılamayacağız. Ancak şu kesin: “Pozitif Hukuk”,  “Doğal Hukuk”u inkâr ederek hukuk vaaz edemez, hakları teslim edemez.

LÜTFİ BERGEN DİĞER YAZILARI

Yorum Yaz

  996749