‘Evrensel insan' tasavvuru, insan hakları teorisiyle doğrudan ilişkilendirilmektedir. İslâmî insan hakları teorisiyle İslâmî feminizmin “Allah insanı halife olarak yaratmıştır.” yargısının, ‘eşitlik' doktrinine bağlandığı ifade edilebilecektir. “Bütün insanlar eşit ve özgürdür.” yargısı, her iki teorinin hareket noktasını oluşturmakta, İslâmî temellendirmesi ise ‘halife' kavramından hareketle yapılmaktadır. Önceki iki yazıda insanın ‘halife' kavramıyla vasfedilemeyeceğine, ‘halife'nin kendilerine hikmet verilen peygamberler olduğuna değindik. Fakat insanın ‘halife' olarak kabulünün dahi insan hakları teorisiyle bağdaşamayacağı söylenebilecektir.

İnsan hakları teorisinin merkeze aldığı varlık, rengine, cinsiyetine, dinine, milletine bakılmaksızın ‘insan' tekidir. Teori, örneğin aile kurma hakkından bahsettiği anda dahi, İslâmî toplumun tedbirü'l menzil temelinde yükselen ‘İslâmî aile'sini değil, insan tekinin aile kurma hakkını öne çıkarmaktadır. Kurulan bu ailenin bireye ait özel hayatın dokunulmazlığını (AİHS madde 8) da ihlal etmemesi gerekmektedir. Teori, evlilik sözleşmesinin tarafı olan kişilerin evlenmeye karar vermesini ve evlilik aktini gerçekleştirmesini temel hak olarak kabul etmekte, bu evliliğin feshedilmesini de ‘birey özgürlüğü' ve ‘özel hayatın korunması' kapsamında çekirdek haklardan saymaktadır. Oysa İslâm hukukunda örneğin elfâz-ı küfür, nikâhın taraf iradeleri dışında bozulmasının gerekçesidir. AİHS madde 9 anlamında ‘din ve vicdan özgürlüğü'nün ancak seküler bir evliliğe izin verdiği, İslâmî hukukta Müslüman bir kişinin dinini değiştirmesinin veya dinsizliği seçmesinin iradeyle kurulan aktin irade dışında münfesih (bozulmuş, hükmü kalmamış) sayılmasına yol açtığı hatırlanmalıdır. Oysa insan hakları teorisinin getirdiği ‘birey özgürlüğü', din dahil hiçbir sınırlamaya izin vermemektedir. ‘İnsan' merkezli olan bu teori, dinin öğretileri ve kurallarını merkeze alan teorilerle çatışmaktadır. Bu anlamıyla ‘halife insan' kavramı da din merkezli bir kavram olarak insan hakları kavramıyla çatışmaya girmektedir. Çünkü insan hakları teorisi, günahkâr ile masum kişiyi ve haramlarla helal olanı tefrik edecek bir ölçü / kıstas getirmemekte, dinî ahkâmı değiştirecek seküler hükümlerle toplumu düzenlemek istemektedir. Hukuka uygun fiillerin İslâmî inanç bakımından ‘günah / cürm / zulm' kapsamında olabileceği hususu teori tarafından değerlendirmeye alınmamakta, soyut bir ‘insan' kimliği icat edilmektedir. Örneğin seküler hukuk sistemlerinde ‘süt hısımlığı' bulunmamaktadır. Oysa İslâm hukuku ‘süt hısımlığı'nı akrabalık içinde saymakta ve evlenme engeli getirmektedir.

‘Âdemiyyet' kavramıyla ifade edilen ‘evrensel insan' tasavvurunun İslâm'ın insan tipleri tasnifini toplumun inşasında referans almadığı da söylenebilecektir. İslâm düşüncesi açısından ‘insan', müslim / ehl– i Kitap / ateist – deist – putperest olarak tasnif edilebilir. İslâm hukukunun getirdiği bu kategoriler ile insan hakları teorisinin getirdiği ‘insancıl hukuk'un ‘insan' tasavvuru birbiriyle çatışmaktadır. İnsan hakları teorisi, kamusal alanda dini inançlara eşit uzaklıkta durmayı kabul ettiğinden salt insan'ı esas almaktadır. Devlet karşısında bireylerin dinî inanç ve amelleri, insan hakları teorisinin geliştirdiği hakları ihlal etmeyecek şekilde sınırlandırılır. İnsan hakları bir dinî inanca dayandırılamaz. Çünkü insan hakları teorisi ‘müslim & kafir', ‘hak & batıl', ‘zalim & mazlum', ‘haram & helâl' gibi düalist ve karşıtlık üreten bir yapıya yaslanmaz. Din dilinin inşa ettiği hiyerarşik sosyal yapının ise ‘toplumsal sözleşme' ile kurulan devlet teorisi ile çatışması kaçınılmazdır. İnsan hakları teorisinin eşit / özgür / kardeş saydığı toplumun çoğulcu yapısından doğan devlet, vatandaşlarının ve sosyal grupların tamamına eşit uzaklıktadır. Devletin bir grubu diğer grup aleyhine dışlaması, ikincilleştirmesi ulusal birliğin parçalanması anlamına gelir. Anlaşılacağı üzere insan hakları teorisi ile İslâm düşüncesi birbirinden farklı amaçları gerçekleştirmeye çalışır.

Bu farkın hukuk sisteminde karşılığını anlamak için bir örnek verilebilir. Bilindiği üzere 4721 s. TMK'unda zina boşanma sebebidir:

Madde 161 – “Eşlerden biri zina ederse, diğer eş boşanma davası açabilir. Davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her halde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer. Affeden tarafın dava hakkı yoktur.”

Aynı kanunun 124 – 133. arasındaki maddelerinde ise evlenme ehliyeti ve engelleri sayılmıştır. Evlenmenin bir sözleşme olduğu ve bu aktin sözleşme hürriyeti içinde tarafların bağımsız iradeleriyle gerçekleştirilebileceği bilinmektedir. Fakat sözleşme hürriyeti kapsamında dahi kalsa ‘insancıl hukuk' ile ‘İslâmî hukuk' arasında evlenme sözleşmesinin sıhhati açısından bir fark bulunmaktadır. Türk hukukunda zina, ‘evli çiftler arasında sadakat yükümlülüğünün ihlali' kapsamında değerlendirilmekte, sosyal ahlâkın gereği görülmemektedir. İslâm hukuk değerlerinde ise bir Müslüman kadın gayrımüslim bir erkekle evlenemeyeceği gibi, (24 Nur 3) ayeti gereği Müslüman kadın veya erkek, zina etmiş biriyle evlilik sözleşmesi aktedememektedir.

‘Evrensel insan' tasavvurunun evlilik kurumuyla İslâm'ın ‘mü'min'ler arasında tesis ettiği evlilik kurumu uyuşmamaktadır. TMK, zinanın dava zamanaşımı süresini altı ay olarak belirlerken İslâm hukuku zinayı zamanaşımı süresine tabi kılmamaktadır. Zina eden birine, mütedeyyin kişiyle evlenme yasağı getirilmektedir. İslâmî hukukta zina, aralarında nikâh akti bulunan kişiler açısından affedilmesi mümkün olmayan mutlak boşanma sebebi sayılmaktadır. İki hukuk arasındaki farklılık, “insan insanın eşitidir.” yaklaşımı aleyhine bir statü oluşturmaktadır.

Evrensel beyannamelerde evlilik, ‘dine göre evlilik' anlayışını bertaraf edecek şekilde düzenlenmiştir.

İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi Madde 16/1: “Yetişkin bir erkeğin ve kadının ırk, yurttaşlık veya din bakımlarından herhangi bir kısıtlamaya uğramaksızın evlenme ve aile kurma hakkı vardır.”

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Madde 12: “Evlenme çağına gelen her erkek ve kadın, bu hakkın kullanımını düzenleyen ulusal yasalara uygun olarak evlenme ve aile kurma hakkına sahiptir.”

Sözleşme ve Bildirge hükümleri insanın belli bir dine bağlılığını öncelememekte, onu salt insan olarak ele almaktadır. İnsanın ‘halife' olması ise onun kaçınılmaz olarak Müslüman olmasını, İslâmî hükümlerle bağlılığı gerektirmektedir. Bu, iki hukuk arasında uzlaşmazlık oluşturmaktadır.