Kemal Gözler'in “Tabiî Hukuk ve Hukukî Pozitivizme Göre Adalet Kavramı” makalesini özetleyeceğim.

İlk Çağda tabiî hukukçuların, hukuk ve adaletin kriteri olan “tabiat (doğa)”dan anladıkları şey, beşerî tabiat değil, normal fizikî ve biyolojik tabiattır. Tabiata uygun olan şey adil; tabiata aykırı olan şey ise gayr-i adildir. Teoriye göre, “toplumsal düzen (nomos)”, “doğa düzeni (fusis)”ne uygun olmalıdır. İnsan tabiatı da fizikî ve biyolojik tabiata tâbidir. Dolayısıyla insanların koyduğu kanun (nomos), biyolojik tabiatın koyduğu kanuna (fusis) uygun olmalıdır. İnsanların koyduğu kanun ancak bu şartla adil ve dolayısıyla geçerli olabilir. Kallikles, “kuvvetli olan hayvanların, zayıf olan hayvanları yenip ve onları yok ederek yaşadıklarını; tabiatın da insanlara aynı şeyi emrettiğini” ve Aristo da “köleliğin tamamen doğal bir kurum olduğunu, zira tabiatın bazı insanları efendi, diğerlerini ise köle olarak yarattığını” düşünüyordu (Kemal Gözler, Tabiî Hukuk Ve Hukukî Pozitivizme Göre Adalet Kavramı, Muhafazakâr Düşünce Dergisi, Yıl: 4, Sayı: 15, 2008: 79)

Orta Çağ tabiî hukukçuları ise bu tabiatın, Tanrı tarafından yaratıldığı, tanrısal bir tabiat olduğu üzerinde durmuşlardır. Onlara göre, hukukun kaynağında tabiatı yaratan Tanrı bulunur. Orta Çağ tabiî hukukunun en önemli temsilcileri Aziz Augustinus ve Thomas Aquinas'tır. Onlara göre Tanrı'nın emirlerine uygun olan şey adil, aykırı olan şey ise gayr-i adildir (Kemal Gözler, 2009: 80).

Yeni Çağda tabiî hukukçular, hukuku Tanrı'nın iradesinden bağımsız hale getirmeye çalışmışlardır. Onlara göre hukuk, Tanrı'dan değil, “akıl”dan kaynaklanır. Ancak onların kastettiği bu “akıl”, genel soyut anlamda “beşerî akıl”, yani “insanın aklî tabiatı”dır. Hukukun yaratıcı kaynağı tüm insanları yöneten “tabiî akıl”dır; bu dönemdeki tabiî hukuka, “aklî (rasyonalist) tabiî hukuk” da denir. Grotius'a göre, bütün insanlığı kapsayan ve değişmez bir takım tabiî hukuk kuralları vardır. Bu kuralların başında pacta sunt servanda (ahde vefa, söze bağlılık) ilkesi bulunmaktadır. Grotius'a göre diğer tabiî adalet kuralları ise şunlardır: 1) Herkesin sahip olduğu şeyler üzerindeki hakkına saygı gösterilmelidir; 2) Herkes kendi kusuru ile verdiği zararı ödemelidir; 3) Herkes başkasına ait şeyi geri vermelidir; 4) Herkese hak ettiği ceza verilmelidir. Bu kurallar insan aklının doğasından kaynaklanırlar. Hukuku insan aklının ürünü olarak gören Hugo Grotius, adil olanı da insan aklına uygun olan olarak tanımlar. Yukarıda bahsettiğimiz söze bağlılık gibi insan aklından çıkan kurallara uygun olan şey adil, aykırı olan şey ise gayr-i adildir. (Kemal Gözler, 2008: 81).

Kemal Gözler, ‘hukukî pozitivizm'in, ‘tabiî hukuk'un adalet anlayışını eleştirdiğine işaret eder. Hukukî pozitivizm'e göre, insanların da bütün hayvanların da dâhil olduğu ortak doğaya/biyolojik tabiata mutabık şeyi adil, aykırı olan şeyi ise gayr-i adil saymak mümkün değildir. Zira yeni doğmuş bir ceylan yavrusunu yiyen aslanın adalete hizmet ettiğini söylemek mümkün değildir. Tanrı'nın emirlerinden kaynaklanan hukuk da kabul edilemez; çünkü birden fazla peygamber olduğuna göre, birden fazla da adalet anlayışı olacaktır. Peki, o zaman “adil olan”ı, “âdil olmayan”dan ayırmak kime düşmektedir?

Hans Kelsen'in görüşlerine yer veren Kemal Gözler'e göre bu sorunun iki muhtemel cevabı vardır: 1) Birinci yanıta göre, “âdil olanı” belirlemek görevi iktidarı elinde bulunduran kimse veya kimselere aittir. Ancak bu yanıt bizi “devletçi pozitivizm”e götürür. Bir pozitif hukuk normunun adalete uygun olup olmadığını normu koyan söyleyemez, der; 2) İkinci yanıta göre ise, âdil olanı belirleme görevi tüm yurttaşlara aittir. Bu da iki nedenle kabul edilemez: a) Âdil olanı belirleme görevi tüm yurttaşlara düşerse, adalet ilkeleri zorunlu olarak sübjektif nitelik taşımaya başlar; bu halde “total anarşi tehdidi” vardır; b) Diğer yandan Hans Kelsen'in gösterdiği gibi mutlak değerler yoktur. Bütün ahlakî değerler görecelidir.

Pozitivist teoriye göre “adalet”, fizikî, olgusal bir realite değil, bir “değer”dir. Bir değer olarak da, fizik ötesi âlemde bulunur. Viyana Çevresinden esinlenen pozitivist teoriye göre, sadece “olgusal yargılar (jugements de fait)” ampirik olarak doğrulanabilirler. Bu alan bilim alanıdır. Buna karşın “değer yargıları (jugements de valeur)” bir bilim alanı değildir. Bu alanda “değerlerin bilinemezliği ilkesi (principe du non- cognitivisme des valeurs)” geçerlidir. Bu akıma göre, reel âlemde adalet değeri mevcut değildir; değerlerin inkârı söz konusudur. Pozitivistler değerleri ideolojiler alanına yerleştirirler. Örneğin K. Opalek ve J. Wroblewski'ye göre, değerler toplumsal ve tarihî koşullar ile biçimlenen ideolojilerin bir parçasıdır.

Kemal Gözler, Kelsen'in, hukuk normlarının insan-üstü bir irade tarafından değil, sadece beşerî irade tarafından konulduğundan hareketle farklı ülkelerin hukuk normlarının birbiriyle çelişkili olabileceğine işaret ettiğine değinir. Belirli bir değerden hareketle, bu normlardan birinin geçersiz, diğerinin ise geçerli olduğu iddia edilemez. Din alanı dışında mutlak değer yoktur.

Adalet dâhil, apriori ve mutlak olan bir değer yoktur. Hukukî pozitivizm değerlerin göreceliliği prensibini kabul eder; âdil ile âdil olmayanı tanımlayacak elimizde bir araç bulunmamaktadır. Teoriye göre adalet kavramı, metafizik bir kavramdır. Metafizik kavram ve ilkeler ise “bilme (connaissance)” konusu olamaz. Hukuk bilimi, adalet değerini ele almayı kategorik olarak reddetmelidir (Kemal Gözler, 2008: 83-87).

Hukukî pozitivist teori, değerler konusunda kanaatimizce yanılmıştır. Bütün insan topluluklarında haksız yere adam öldürmek reddedilmiştir, “insan hayatının değeri” teslim edilmiştir. Cinsel eylemler tamamen sınırlanamasa da akrabayla cinsel ilişki, zina, tecavüz gibi eylemler toplumların çoğu için onaylanmamaktadır. Hırsızlık, farklı toplumlarda nefret sebebidir. Bütün toplumlarda ölülere hürmet (cenaze töreni) bulunmaktadır. Bu durum, değerlerin evrensel ve değişmezliğine kanıt sayılmalıdır.

Tabiî hukuk ile bağımızı kesemeyiz. Adalet ve ahlâk, hukukun (mülkün) temelidir.