(İYHB ) İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirisi (1789), “özgürlük” ve “zarar” kavramlarını birbirini engelleyici değerler olarak belirlemiştir:

 Madde 4: Özgürlük, başkasına zarar vermeyecek her şeyi yapabilmeyi kapsar. Böylece her kişinin doğal haklarının kullanımı, toplumun diğer üyelerinin aynı haklardan yararlanmalarını sağlayan sınırlar dışında hiçbir sınıra sahip değildir. Bu sınırlar ise ancak yasa ile belirlenebilir.

Özgürlüğün dengeleyicisi “zarar”ın (kişinin doğal haklarının kullanımının sınırının) “yasa”yla belirleneceği şartı getiriliyor. “Hak”ların kaynağı doğal hukuka, “zarar”ın tayini pozitif hukuka dayandırılıyor.

Özgürlük, nefsin ne istiyorsa yapma irade ve eylemidir. Hürriyet nedir?

Mustafa Çağrıcı, Türkiye Diyanet Vakfı İslâm Ansiklopedisi “Hürriyet” maddesinde (c: 18, s: 503), İbn Miskeveyh'in dört temel faziletten biri olan iffetin (diğer üçü: adalet, şecaat, hikmet) kapsamındaki faziletler arasında gösterdiği hürriyeti “uygun olan yerlerden mal kazanmayı, uygun yerlere harcamayı sağlayan, uygunsuz yollardan kazanmayı da engelleyen nefse ait bir sıfat” şeklinde tanımladığına işaret etmiştir. Mustafa Çağrıcı, İbn Miskeveyh'in görüşünü deşöyle izah eder:

“Böyle bir sıfata sahip olan kişiyi hür kelimesiyle niteleyerek hürriyetin yukarıdaki tanımı uyarınca âdil ve hür insanlar için kazanç yollarının az olduğunu, bu yüzden onların genellikle fazla mal varlıkları bulunmadığını, fakat öte yandan ahlâkî erdemlerin eylem haline dönüşebildiğini ve hürlere özgü işler yapabilmek için de meşrû yollardan servet kazanmanın gerekli olduğunu ifade etmektedir.”

Mustafa Çağrıcı, yazdığı maddenin devamında hürriyet kelimesinin Batı'dan gelen özgürlük (Liberty) kelimesiyle bağının kurulamayacağını göstermektedir: “Râgıb el-İsfahânî, hür kelimesini kölenin karşıtı diye tarif ederken hürriyet terimini biri hukukî, diğeri ahlâkî olmak üzere iki tarifle açıklamaktadır. Hukukî anlamda hürriyet, “bir kişiye, statüsüne ve durumuna uygun olan hükmün uygulanması”; ahlâkî anlamda hürriyet ise “dünyevî menfaatler hırsı gibi çirkin sıfatların insana hâkim olmaması”dır. Hz. Peygamber, “Kahrolsun altına, gümüşe ve lükse kul olan kimse!” (Buhârî, “Cihâd”, 70; “Riķāķ”, 10; İbn Mâce, “Zühd”, 8) derken ahlâkî anlamdaki hürriyetin önemini vurgulamıştır (…) İsfahânî (…) hürriyetin özellikle arzulara ve dünyevî amaçlara kul olmayan kimse için kullanılabileceğini belirtir” (Mustafa Çağrıcı, Hürriyet, TDV İslâm Ansiklopedisi, 1998: 503).

Serrâc'a göre “kulun kalbi Allah'tan başka bütün bağlardan kurtularak hür olmadıkça tam anlamıyla kul olamaz.” Kuşeyrî'nin, er-Risâle'sine göre hürriyet, “kulun yaratılmışlara köle olmaması, maddeler âlemindeki herhangi bir gücün onun üzerinde etkisinin bulunmaması” şeklinde tanımlanmıştır.

Görüleceği üzere hürr, “hayr olan üzere hayat süren” demektir.

Batı'daki hukuk değerleriyle, Müslümanların hukuk değerlerinin uzlaşmaz bir çelişkisini özgür ve hürr kavramlarının anlamlarından doğan çatışmada görüyoruz. İYHB, “zarar” kavramından bahsettiği halde, kavramın özgürlüğü kısıtlayan içeriğini toplumun takdirine bırakmıştır (madde IV son cümle).

Oysa Mecelle'nin Külli Kaideleri, zarar kavramının üstünde bir hukuk inşa etmektedir.

Madde 7: “Zarar kadîm olmaz”; Madde 13: “Zarar ve mukabele bi'z-zarar yoktur”; Madde 14: “Zarar izâle olunur”; Madde 15: “Bir zarar kendi misliyle izâle olunamaz”; Madde 16: “Zarar-ı âmmı def‘ için zarar-ı hâs ihtiyar olunur”; Madde 17: “Zarar-ı eşed zarar-ı ehaf ile izâle olunur”; Madde 21: “Zarar bi-kaderi'l-imkân def‘ olunur” gibi kaidelerde zarar kavramına doğrudan yer verilmiştir.

Mecelle'de başka kavramlara da yer verilir.

Madde 17: “İki fesat tearuz ettiğinde ehaffı irtikab ile a'zamının çaresine bakılır”; Madde 19: “Ehven-i şerreyn ihtiyar olunur” Madde 20: “Def-i mefâsid, celb-i menâfiden evlâdır”; Madde 30: “Alınması memnu olan şeyin, verilmesi dahi memnu olur”; Madde 31: “İşlenmesi memnu olan şeyin istenmesi dahi memnu olur”; Madde 49: “Bir şey bâtıl oldukta anın zımnındaki şey de batıl olur” gibi kaidelerde fesat, şer, memnu, batıl gibi kavramlara yer verilmiştir.

Mecelle yine TDV İslâm Ansiklopedisi'nde yazdığı üzere “Suriye, Ürdün, Irak, Lübnan, İsrail ve Filistin'de uygulanmış, Osmanlı Devleti'nin sona ermesinden sonra da bu ülkelerde bir süre daha yürürlükte kalmıştır. Bu uygulama Lübnan'da mülkiyet hukuku bakımından 1930, diğer hükümler açısından 1934, aynı şekilde Suriye'de mülkiyet hukuku 1930, diğer hükümler 1949, Irak'ta 1951, Ürdün'de 1977 yılına kadar devam etmiştir. Filistin'in Osmanlı Devleti'nden ayrılmasından itibaren 1948'e kadar süren İngiliz manda idaresi döneminde Mecelle ekseri hükümleri bakımından yürürlükte kalmış, İsrail Devleti'nin kurulması üzerine de hemen sona ermemiştir. İsrail Devleti, çeşitli bölümlerinin yerini alacak kanunlar hazırlanıncaya kadar Mecelle'yi yürürlükte bırakmıştır. Bunun 1970'li yıllara kadar devam ettiğini söylemek mümkündür. Günümüzde Filistin Devleti'ni oluşturan Batı Şeria ve Gazze'de Mecelle halen mahkemelerin en fazla başvurduğu kaynaklar arasında yer almaktadır” (Mehmet Âkif Aydın, Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye, TDV İslâm Ansiklopedisi, c: 28, 2003: 233-234).

İnsan Hakları'nın “insanın haklarının doğuştan var olduğu” fikrinden hareket ettiğine sıklıkla vurgu yapılmaktadır. İnsan Hakları teorisi, Alman hukukçu George Jellinek'in 1) koruyucu haklar, 2) isteme hakları, 3) katılma hakları şeklinde yaptığı tasnifi geliştirmeye çalışmakta ve bunları 1) evrensel, 2) en üstün ahlâkî haklar, 3)  haklar alanındaki son çare, 4) siyasal meşruluğun ölçütü saymaktadır. Ancak bu haklar “bencil insan”ın özgürlüklerinden başka bir anlam içermemektedir. “Özel keyfiliğin”, “imtiyazlı şuhha nefslerin” haklarını ifade etmektedir.

Tek örnek vereceğim:

“Bir şahsın bahçesindeki ağacın dalları, komşusunun evi yahud bahçesi veya tarlası üzerine uzamış olsa, imkân nispetinde hava akımı sağlanır. Buna göre önce o dalları bağlanıp geri çekilerek hava sahası açtırılır (…) mümkün olmayanı da kesmek suretiyle zarar giderilir” (Elmalılı Hamdi Yazır, Alfabetik İslâm Hukuku ve Fıkıh Istılahları Kâmusu, Eser Neşriyat, cilt: 2, 1996: 172). Bir gökdelen kaç binlerin hava akımını kesiyor?

Hak ve özgürlük meselesine zarar kavramından bakmalıyız.