Yakın tarihimize kara bir leke olarak geçen 17/25 Aralık yargı darbesi girişimi eski bir tartışmayı alevlendirdi: Hukukun üstünlüğü ve apolitik, yani siyasetten bağımsız bir hukukun mümkünlüğü tartışmasını. Bugün de İpek Holding'e Kayyum atanması kararıyla İpek Holdinge ait tv kanallarının önünde bekleyerek Medyaya röportaj veren kimi akademisyenler ve hukukçular "hukukun üstünlüğü" amentüsünü yüksek sesle tekrarlayıp duruyorlar...

Bu elbette Batı siyasi ve hukuki düşünce geleneğinde de tartışılan bir mesele. O kadar tartışılmış ki hukukun üstünlüğü ve apolitik bir hukukun olabileceği düşüncesi adeta ideolojiye dönüşmüş bir şey olarak görülmeye başlanmış ve hukuk felsefesi temelinde bu fikrin yanlışlığını göstermek üzere pek çok felsefi girişimde bulunulmuş.

Hukukun üstünlüğü ile politikadan hatta tarihten, etikten, sosyolojiden, psikolojiden vs bağışık, saf bir hukukun yani apolitik bir hukukun mümkün olabileceği fikri özellikle Avusturya Anayasası'nın da mimarı Hans Kelsen tarafından çok güçlü bir şekilde savunulmuştur. Kelsen sadece böyle saf yasal normları savunduğu için Staatslehre'yi (devlet öğretisi) Rechtslehre (hukuk öğretisi) ye çevirdıği için çok fazla eleştirilmiştir. Gerçekte politikadan, tarihten, etikten, sosyoloji ve psikolojiden bağımsız bir hukuk mümkün değildir.

Hukuk ve buna bağlı olarak devlet "Gerçeklik"le "sosyal durum"la ilişki içindedir. Yani devlet yalnızca yasalardan mürekkep soyut hukuk kurallarına isnat eden bir birlik değil, "fikir" ve "anlam"a sahip fiziksel ve ruhsal bir birliktir. Öyledir çünkü devlet ve hukuk insandan bağımsız yasalar silsilesi değil, "insani tecrübe" kaynaklıdır. Çünkü Yasaların, daha yerinde bir ifadeyle yasalara yol açan fikirlerin temelinde insani tecrübe vardır. Devlete ve hukuka yüklediği anlamı inşa eden, onu anlamlandıran insan ve onun tarihsel tecrübesidir. (Bu konuda Eric Voegelin, İnsanlık Draması : Din - Politika Ilişkileri adlı kitabıma başvurulabilir)

Gerçekten hukukçu Kelsen'in bir zamanlar iddia ettiği gibi saf bir hukuk mümkün müdür? Bugün düşünürler hukukun üstünlüğü fikrini savunurken hukukun aynı zamanda güçlünün hukuku, yasası olduğuna dikkat edilmesi gerektiğini Carl Schmitt'e de atıf yaparak pek çok düşünce platformunda söylemektedir. Yine hukuku siyasetten bağışık ve en üstte görmek jüristokrasi yani yargıçların diktası meselesini karşımıza getirmektedir ki jüristokrasi siyaseti imkansız kılan ve adeta siyasetçilerin tepesinde sallanan bir kılıç olarak tahayyül edilebilecek bir şeydir. Jüristokrasinin olduğu yerde siyaset olamaz, yargıçların diktası olur.

17/25 Aralık yargı darbesi girişiminden beri bazı saygın hukukçularımız sürekli hukukun üstünlüğünden ve hukukun siyaset üstü konumundan dem vurarak siyasetin yargıya hiçbir müdahalesinin olmaması gerektiğini tekrarlayıp duruyorlar. Bu görüşe göre hukuk siyasete istediği an müdahale edebilir fakat siyaset hukuka hiçbir şekilde müdahale edemez. Bu durumda istenirse hukuk vasıtasıyla meşru bir yolla iktidara gelmiş parti alaşağı ettirilebilir, hükümet istifa ettirilebilir.
Bu fikrin dayandığı temeller çürüktür.

Pozitivist bir hukuk anlayışına sahip hukukçularımız hukukun gerçeklikle bağını koparıp onu sadece kurallar ve evrensel kurallar silsilesi olarak görmektedir. Hâlbuki o kuralların kendisi de bir ideoloji taşıyabilir. Onları yorumlayanlar ve uygulayanlar da... Hukuk güçlüye hizmet edebilir. O zaman hukukun etik ve siyasetle, sosyoloji ile dengelenmesi gerekir.

17/25 Aralık yargı darbesi girişimi Türkiye'de geriletilen vesayet sisteminin yeni bir boyutunu ifşa etmiştir: hukukun siyaset ve toplum üzerindeki vesayeti. Ayrıca devleti ele geçirmek isteyen bir yapının, örgütün hukuk üzerindeki vesayeti. Önce ordunun geriletilen vesayeti ardından hukukçuların vesayeti ya da hukukta etkin olan paralel yapının vesayeti. Bu türden vesayetleri yalnızca ama yalnızca siyaset aşabilir. Siyaset, hukuk ve toplum arasında belki de dengeyi kurabilecek tek mercidir diyebiliriz.

Bugün "hukukun üstünlüğü" lâfzını tekrarlayıp durmak yerine hukuk sisteminin çoğulculuk  ve farklı demokratik eğilimleri içerecek şekilde reforma tabi tutulması gerektiğini söylememiz lazım. Türkiye'de hukuk sisteminde yer alan hukuk adamlarının toplumdaki Alevisi'nden Sünnisi'ne, Türk'ten Kürt ve diğer etnik gruplara birbirinden farklı toplumsal kesimleri temsil etme yeteneğine ve gücüne sahip olmasının yanında demokratik değerleri de benimsemiş olmaları gerekir. Bu durumda güçlü temsil ve adil yargılama için hukukta liyakat kesinlikle esas olmalıdır.

Hiçbir ideoloji taşımadığında ancak hukukun üstünlüğüne inanabiliriz. Oysa "Hukukun üstünlüğü" lâfzı, bugün siyasi emelleri uğruna hukukçuların - ve hukukçuları kullanan başkalarının da - hukuku araçsallaştırmalarının en güçlü ifadesidir.